Compliance Penal

La ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo por primera vez en el sistema normativo español, la responsabilidad penal de las personas jurídicas por delitos cometidos por sus representantes, administradores de hecho o derecho, trabajadores y empleados en el seno de la misma.

Con la introducción de esta nueva responsabilidad penal, se empezó a hablar de la implantación de nuevas figuras preventivas en los organigramas de las empresas, todo ello con el objetivo de prever la existencia de estos delitos o, al menos conocer, de una forma clara y concisa, que actuaciones eran propicias para ser consideradas delictivas dentro de nuestro marco penal-legal, originando el nacimiento de nuevos modelos de empresas, más concretamente "modelos de prevención penal".

Los objetivos de estos modelos preventivos, no son otros que los de realizar un análisis de riesgos penales que hipotéticamente pueden o podrían producirse en una Sociedad, tratando de analizar los posibles incumplimientos normativos que puedan producirse.

Una de las obligaciones que se llevaron a cabo en la última modificación del Código Penal, que entró en vigor el 1 de julio de 2015, fue la de introducir la figura del responsable de cumplimiento normativo penal o más conocido como "Compliance Officer".

Mencionada obligación no es otra que la de establecer y controlar las posibles actuaciones cometidas por gestores, empleados, dependientes y órganos de administración, que pudiesen ser considerables como responsabilidad criminal a los efectos de eximir o, mínimamente atenuar la responsabilidad de la propia persona jurídica.

Para conseguirlo, es necesario adoptar y ejecutar un modelo de organización y gestión que introduzca medidas de vigilancia y control, pero, ¿Qué requisitos deben cumplir estos programas de prevención?.

Estos requisitos vienen establecidos en el propio Código Penal, en sus artículos 31. bis 5 y, servirán, tal y como he avanzado para obtener una posible exención del delito o atenuación del mismo en cuanto a la responsabilidad penal de la empresa se refiere;

a) Identificación de las actuaciones en cuyo ámbito exista riesgo penal.

b) Establecer protocolos de adopción de las decisiones de las personas jurídicas en relación a aquellos (riesgos penales).

c) Diseño de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de estos delitos.

d) La imposición de la obligatoriedad de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de la vigilancia del funcionamiento del modelo de prevención.

e) Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que se adopten en el modelo.

f) Realizar una verificación periódica.

Estos programas de prevención, hacen necesario y son regulados, que sean supervisados su cumplimiento por un órgano de la persona jurídica con poder autónomo de decisión, iniciativa y control, tal y como establece el propio artículo 31 bis 2.2, es por ello que, en mi opinión la iniciativa de implantar este sistema preventivo a priori, debería externalizarse a través de asesorías jurídicas especializadas en compliance penal, a los efectos de evitar una controversia con la posible figura interna que se encargase de ello y dar, en todo caso, una autonomía muchísimo más transparente que si de un órgano interno se tratase.

En este sentido, si es la empresa la que quiere asumir la designación de un órgano interno, sería como mínimo necesario, a los efectos de no caer en errores subjetivos, en que la elaboración inicial o, la estructura del programa se externalice o se realice conjuntamente, a los efectos de obtener un asesoramiento inicial que no induzca a errores irreconducibles a posteriori.

En caso de tratarse de personas jurídicas de pequeñas dimensiones, como pueden ser Sociedades Limitadas, estas funciones de supervisión pueden ser adoptadas por el propio órgano de administración, conforme establece el propio artículo 31 bis 3, que, por los motivos expuestos en el párrafo anterior, es aconsejable que se externalice a los efectos de evitar posibles conflictos o un control ineficiente al no existir una imparcialidad total en contra de lo que pueden ofrecer un sistema externo los cuales, otorgan una apariencia de neutralidad al no tener lazos que puedan producir efectos negativos en el control del manual de prevención y asuman una mejor especialización a los efectos de elaborar un sistema totalmente eficiente.

¿Qué funciones realizará la figura de responsable del cumplimiento normativo penal? Una vez realizado el análisis de riesgo de la empresa, elaborado el manual preventivo y asignada la figura de responsable de cumplimiento normativo (que puede ser tanto una figura interna o externa, siempre y cuando tenga total autonomía)

Dentro de las funciones inherentes a la figura de Compliance se

hace necesario que comprenda un mínimo de actuaciones que pueden ser resumidas en las siguientes:

a) Gestión del modelo de prevención ya establecido, supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo, y la vigilancia y control del personal sometido al mismo.

b) Información y formación a los directivos, trabajadores y empleados acerca de la existencia y contenido del modelo de prevención.

c) Revisión y actualización del Modelo de Prevención.

d) Detección de los comportamientos delictivos, tanto a través del canal de denuncias como a través de investigaciones internas, sin sobrepasar las propias funciones de los cuerpos de seguridad del estado.

Como observamos, la figura del compliance officer penal, es una figura sumamente importante que, no solo evitará en la medida de lo posible la comisión de delitos y por consecuencia la responsabilidad criminal de una persona jurídica, sino que, dará un enfoque ético y transparente a las sociedades de cara al mercado exterior y a los organismos públicos.

José Manuel Sánchez.